El cierre de los centros educativos por motivos sanitarios a causa de la epidemia de coronavirus que ha sido decretado desde la autoridad pública debe ser considerado como un supuesto de fuerza mayor.
Las medidas laborales mas importantes que se pueden solicitar a la empresa para afrontar esta situación coyuntural, en principio prevista para 15 días, de conciliación laboral y familiar son:
- Adaptación de la duración y distribución de la jornada por conciliación familiar en el marco del art.34.8 ET, con mismo salario.
El art.34.8 ET reconoce un derecho del trabajador de solicitud a la empresa de esta adaptación por este motivo, que aparece ahora especialmente ante esta situación coyuntural. Ante esta solicitud habrá que aplicar, en primer lugar, lo que establezca el convenio o, en su caso, acuerdo colectivo, pues la negociación colectiva regula los términos del ejercicio del derecho. Si están previstas medidas convencionales de adaptación y distribución de la jornada para padres y madres, no necesariamente sólo de hijos menores de 12 años, porque el ámbito de titulares del derecho lo puede ampliar el pacto colectivo, serán aplicadas estos días de cierre educativo ante la solicitud de trabajadores/as. Serán medidas convencionales que pueden prever preavisos que tendrán que ser valorados por la empresa ante esta situación de necesidad urgente. Si, como suele ser habitual, la negociación colectiva no ha desarrollado el art.34.8 ET, ante una solicitud por conciliación familiar, se abre un período de negociación individual de máximo de 30 días entre empresa y trabajador/a solicitante. Se puede aceptar la propuesta del trabajador/a, plantear alternativas para alcanzar un acuerdo o manifestar una negativa sustentada en razones objetivas empresariales. Las discrepancias se pueden judicializar por la vía del art.139 LJS con solución final en sentencia Este procedimiento individual, dados los plazos de máximo 30 días de negociación, no parece vaya a ser operativo en este escenario de cierre educativo. Pero el plazo es máximo y puede ser reconducido a una negociación rápida y urgente si ello resulta posible. Si hay voluntad de las partes, por esta vía y con urgencia, se pueden aceptar o modular solicitudes de padres y madres, adaptando y distribuyendo la jornada para afrontar este problema coyuntural de conciliación familiar y laboral.
- Reducción de la jornada por cuidado de hijo menor de 12 años, entre un octavo y la mitad, con disminución proporcionada de salario, del art.37.6 y 7 ET.
La reducción de jornada por cuidado de hijo del art.37.6 y 7 ET puede ser ejercida, con especial intensidad, ante esta situación coyuntural. Aunque el art. 37.7 prevé un preaviso a la empresa de 15 días o el previsto en convenio colectivo para el ejercicio de este derecho del padre y madre, contempla la excepción de “fuerza mayor”. El cierre de colegios por razones sanitarias puede ser contemplado como supuesto de fuerza mayor que excepciona este preaviso, de tal modo que los trabajadores/as pueden solicitar, sin preaviso, estas reducciones de jornada para atender este tiempo las necesidades de conciliación familiar. El período de disfrute lo determina el trabajador y se puede hacer coincidir con la duración del cierre educativo. La concreción horaria pertenece también al trabajador, dentro de su jornada ordinaria y en el marco de criterios convencionales. Las discrepancias por razones organizativas de la empresa se pueden judicializar también por la vía del art.139 LJS. Resulta previsible que en estos días los padres y madres de hijos menores de 12 años pidan reducciones de jornada por cuidado de hijo en estas condiciones y en conexión con el cierre educativo. La empresa tendrá que respetar el ejercicio de este derecho y, tan sólo podrá cuestionar las razones organizativas, asumiendo un posible riesgo de judicialización del problema.
- Excedencia por cuidado de hijo del art. 46.3 ET, sin salario ni prestación social.
Ante la situación de cierre de colegios, el padre o la madre puede solicitar una excedencia por cuidado de hijo del art.46.3 ET. La duración máxima de esta excedencia es de tres años, desde la fecha de nacimiento o adopción, pero no se establece un mínimo, de tal modo que cabría suspender así el contrato de trabajo, con reserva del puesto de trabajo, por decisión unilateral del trabajador padre o madre de hijo entre 0-3 años. La excedencia en estos supuestos podría coincidir con el cierre de los colegios. No se prevé preaviso a la empresa en el art.46.3 ET y por tanto, podría ser solicitada de inmediato, teniendo la empresa que respetar el ejercicio de este derecho de conciliación familiar y laboral. No se cobraría salario durante la suspensión contractual por este motivo, ni tampoco prestación social. El coste económico lo asume el trabajador. El primer año se reserva el mismo puesto de trabajo y el segundo y tercer año un puesto de mismo grupo profesional. Podría plantearse que la excedencia por cuidado de familiar del art.46.3 ET, con dos años de duración, se utilizara para cuidado de hijos mayores de 3 años en esta situación. No es claro que pueda ser así, la empresa podría contestar que su supuesto de hecho es una excedencia por cuidado de hijo delimitada a 3 años, pero podría ser problemática la denegación. Tendrían que ser los jueces los que resolvieran la duda ante una reclamación. La SAN 13 Noviembre 2017 y doctrina judicial en suplicación mayoritaria descarta esta interpretación de extender la excedencia por cuidado familiar a hijos, aunque existe la STJS Navarra 23 Febrero 2006 que permite este disfrute.
No se prevé preaviso a la empresa en el art.46.3 ET y por tanto, la excedencia podría ser solicitada de inmediato, teniendo la empresa que respetar el ejercicio de este derecho de conciliación familiar y laboral.
- Permiso no retribuido, inactividad sin salario
El convenio colectivo aplicable puede prever permisos no retribuidos para cuidado de hijo o asuntos propios que sean aprovechados en estos días sin colegio. En tal caso, será una vía de solución al problema, pero con coste económico del trabajador, que no cobra esos días de salario. Siempre la empresa puede conceder permisos no retribuidos estos días si son aceptados por el padre o madre.
- Cambio de fechas de vacaciones, con salario
De acuerdo con el art. 38.2 ET las fechas de vacaciones son acordadas entre trabajador y empresa en el marco de planificación anual del convenio colectivo. El trabajador conoce, en virtud de dicho art., las fechas con dos meses de antelación. La empresa y trabajador pueden acordar unas fechas de vacaciones distintas, excepcionando este preaviso de dos meses, coincidentes con estos días sin colegio. Tiene que ser siempre por acuerdo entre las partes, son vacaciones retribuidas, y supondrá que los días ahora disfrutados ya no lo puedan ser en las fechas previstas. Teniendo en cuenta el mínimo legal de 30 días naturales del art.38.1 ET, ampliables por convenio colectivo.